从日本的行政法学与德国国法学的比较来看,由于二战前日本政治、社会条件的限制,不得不以后者作为重点。
[70][日]田中二郎:《行政法總論》,有斐閤1957年版,第176页。即使在实定法没有明确给予解答的情况下,也强制性地从实定制度中找出解答,而且,为了这种操作的便利,创造了理论体系以及工具性概念。
[33][日]宫沢俊義:《公法の原理》,有斐閣1967年版,第25-26页。[40] (三)日本传统行政法解释学的本质——官僚法学在行政法学方法论上的反应 如上所述,在日本的行政法理论并非固有的,而是在明治时代继受了德国的行政法理论而发展起来的,即日本行政法解释学的形成受德国行政法学的影响较大,从其形成的特点来看,可以说从其诞生之日起便带有德国官僚法学的印记,这主要表现为日本与当时德国的社会、政治情况以及实定法规定的相似性。但与行政法学对于实务的实质性影响力低下相反,实务解释法律体系的作用的增强已是必然的趋势。但传统行政法解释学的另一个侧面在于作为统治所应有的姿态的行政法,创设从官吏培养的必要性出发构建的行政法体系。而支撑这些法律规范的是全体人民的法律意识,以此为基础,普遍适当的法律原理无需官僚或法院的实施,不需要经过繁琐的注释或解释就可以成为谁都明白的日常生活用语。
[13] 参见[日]杉原泰雄:《憲法学の方法》,勁草書房1984年版,第34页。在行政法学中,行政除了服从法令外,还应当符合公共利益而进行。[2] 参见[日]伊藤博文:《帝国憲法義解》,国家学会1889年版,第21-22页。
[62]行政法以现实的行政为对象,因此,行政法应当是能够适用于现实行政的现行法律规范。[82][曰]大橋洋一:《制度変革期における行政法乃理論と体系》,载《公法研究》2003年第65号,第80页。[97][日]高柳信一:《法の理論の擬制性》,载《社会科学方法》第19号,第25页。4.强调公私法的区分及公法关系的特殊性 传统行政法学通过法律概念构成行政法上基本制度的框架,同时通过对行政法上的法律关系承认与私法上法律关系不同的特殊性构成行政法理论。
[39] 1.以行政法律关系中的权利义务关系为对象 日本的行政法学是在德国行政法学特别是奥托?迈耶的行政法理论的影响下形成的,其运用的方法主要是行政法解释学的方法。但由于各学者对于明治宪法以及实定行政法解释的视角、方法、侧重点的不同,引发了各种流派之间有关行政法解释方法论的争议。
[40][日]原田尚彦:《訴えの利益》,弘文堂19乃年版,第97、98页。围绕着现实行政的要求科学地探索的现实或事实是无限存在的,但是,行政法的法社会学是以一定的行政法律规范作为视点而选择应当作为研究对象的部分现实。例如,在行政行为瑕疵论中所谓目的性的或功能性的方法的主张或者有关自由裁量判断标准的文言说与性质说的对立等。从现今的情况来说,未必一定要从现行宪法中基本人权保障的观点来考察实定行政法,而是在切断与这些法律价值的关系基础上试图构建独立的体系。
但德国国法学或美浓部达吉行政法学的目标并非在当时宪法所规定的价值体系内为了实现由立法者所选定的具体性法规的目的或价值的技术性法律,而是创设继承德国国法学的市民性行政法体系,即在考察行政法律规范时,努力将具有一定外在性的法律价值纳人到实定的行政法律规范之中。行政法学的对象是以行政的公共性为中心的现代国家的公共性,基于国家公共性的法律标准,在对立法、司法、行政各自的组织与活动进行个别性的、具体性的分析、探讨的同时,也应当普遍地论及共通于其中的性质与特征。[10]在这种由社会心理支配的实定法中,基于作为人类天性的服从性、习惯性以及理性,存在着制定法、习惯法以及法律原理三种规范。[118]在群马中央巴士案件中,最高裁判所判决认为,对于作为整体的适当过程也应当要求其必须根据实定制度上的构造进行。
对此,日本的行政法学者们在对传统行政法解释学的方法论进行批判和反省的同时,在行政法领域积极地提出了各种法律解释的方法论,由此推动了日本现代行政法解释学的发展。在明治宪法下设置了行政裁判以及行政裁判制度,基于这种实定法上的特殊规定而承认行政法的特殊性,但如果不存在实定法的特殊规定就不存在特殊固有的行政法。
其在1932年所著的《行政法总论》中试图将纯粹法学与解释法学相调和,[29]但是,纯粹法学本身是一种法的本质论,并非直接解释实定法,如果将法律解释论的功能机械地纳人纯粹法学中,有可能产生与形式逻辑性的概念法学相同的问题。[11]因此,美浓部达吉强调作为实定法法源的法律原理的作用。
[2]国权学派认为,日本的发展只能是在国家统一的基础上发展军事力量,在国家机构中应当巩固军部以及官僚的地位,赋予其强有力的权力,为此,应当制定允许、强化该权力的实定法并进行相应的解释。在行政法学中,作为这些法学理论的工具的是大量的法律概念,因此,正确地理解行政法学中的概念是重要的。[107] 参见[日]宫崎良夫:《行政法における公益》,载《公法研究》1992年第54号,第128-135页。[22]可见,要件裁量说的特点在于拘泥于成文法的明文规定,在现实意义上扩大自由裁量的范围,限制了行政诉讼的范围。[81][日]室井力:《近代法の再検討——行政法》,载《ジェリスト增刊現代の法理論》,有斐閣1970年版,第255页。第二,佐佐木惣一的法源论中以法律技术的客观性确保将法律的文言与逻辑作为分析的重点。
[126]在对不遵守供给计划者拒绝供水案件中,日本最高裁判所判决认为,对于是否属于《水道(自来水)法》第15条第1款所规定的正当理由,除了应当根据该条款的立法宗旨、立法目的外,还应当根据该法律整体的立法宗旨、立法目的以及相互关联的有关规定进行合理的解释。[124] 在审判实务中,采用基于以宪法价值作为基础的行政法基本原理的精密的构造解释的方法是重要的,在分析行政判例时,要求行政法学说应当发挥的作用是使得裁判实务中进行的法律解释成为确切地反映宪法价值的构造解释,相反,无论条文的解释表面上多么精密,如果采用的是没有确切反映宪法价值的解释方法或者是没有切实依据行政法基本原理的解释方法的话,在理论上必须予以严格地批判。
[日]上杉慎吉:《行政法原論》,有斐閣1905年版。第三,与这些相关联的行政控制或权利救济方式的复杂化。
但是,作为行政法学研究对象的国家,一方面由于民营化等的发展,另一方面由于政策实现过程的全球化国家的地位或作用发生了变化,由此给行政法学带来了极其深刻的理论性课题。其理由在于:行政法律规范自身的特殊性、作为行政法律规范对象的事实的特殊性、行政法律规范解释适用者的特殊性。
例如,制定法与现实的社会状态之间存在着一定的差异,在制定法没有有效发挥法律规范功能的领域,对于法律解释学来说,运用法社会学的方法对现实社会实态进行认识是必要的。文章来源:《法律方法》2015年第1期 进入专题: 日本行政法 行政法解释学 法律解释 法学方法论 。[34]渡边洋三虽然是民法学者,但其有关行政法学的理论对于日本行政法学界影响较大,例如,今村成和的行政特有法论、高柳信一的市民公法论、室井力的行政公共性论等行政法学理论都可以说是在渡边洋三私法特别法论的引导下提出的,在这些行政法学理论中都渗透着马克思主义法学的观点。但今后的公法学范围却不能限定于评价规范的领域,而应当有助于新的制度的形成。
[31]可见,中村弥三次也提倡仅仅以纯粹法学的方法解释实定的行政法律制度,从而排除非法学方法在行政法学中的运用。[79][日]遠藤博也:《行政法学の方法と対象について》,载雄川一郎等編:《田中二郎先生古稀記念集公法《理論(下I)》,有斐閣1976年版,第1641页。
但是,日本的民主主义革命并不彻底,在立宪君主制下,法律解释是统治人艮的根据,法律通过官僚在职务上的训令等周密的解释实施,这种官僚的形式主义是统治人民的方法,从而逐渐形成了官僚法学中的形式性解释学。[55]而日本在引进德国的行政法学理论的同时,也输人了德国式的法学方法,现代日本行政法学理论的框架就是以对应于法学方法的基础概念构成的。
[25]例如,对于自由裁量与羁束裁量的区别,佐佐木惣一提出了与美浓部达吉的效果裁量说相对立的要件裁量说,要件裁量说又被称为形式说,该观点着眼于行政裁量与法律规定的实质性内容的关系,以法律规范为标准来决定行政机关是否存在裁量权,认为行政裁量的范围仅仅存在于行为要件的认定上,而对于是否作出行政行为(即该行政行为是否发生法律效力)并不具有裁量性。通过承认这种与私法不同的特殊性进行行政法理论的体系化。
[120][日]遠藤博也:《戦後30年における行政法学理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号,第175页。传统行政法学是解释法学,在与私法的比较上必须强调其特殊性,但现代行政法学中公私法的区分逐渐相对化,而应当在与行政学的比较上证明其存在的理由。原因在于不论是自然科学还是社会科学,在形成科学理论时,对于认识对象的选择等不可避免从认识者的视角出发的价值判断,但是,这种意义上价值判断与法律解释论中理论是否适当(与论者的价值判断相关)在逻辑上是完全不同的问题。[89][日]原田尚彦:《プレップ行政法》,弘文堂1987年版,第189页。
因此,应当通过行政法解释学的构造性变革,促进其方法论的转换与纠正。但法律解释的实践性并不意味着法律解释任由解释者恣意解释,作为实用技术学的行政法学的使命在于,在对法院明确行政法解释所应当遵守的客观性价值法则的同时,对于具体行政法的解释展示法院所应当依据的标准,其中的客观性价值法则或标准即上述的客观的社会性规范意识。
除此之外,纯粹法学派及其所提倡的规范分析方法在当时的行政法学界也具有一定的影响。在行政活动的形式方面,多样化的趋势明显,为了实现某一行政目的,往往综合运用多种行为形式。
行政法的思考包含有不同于私法的出发点和着眼点,这些要素必须从国家学、行政学、政策学等的视角出发进行考虑。[80]为了对行政法进行科学的分析,必须与对官僚制的研究相结合。